学习民法典十四:建设工程实际施工人的认定

作者:兴业公司 孙逸倩发布时间:2021-01-05  浏览次数:28

当前,我国建筑市场竞争日趋激烈,为了承揽工程,违法分包、转包、挂靠、借用资质的情况时有发生,严重扰乱我国建筑行业健康发展。今天,我们来探讨一下建设工程施工中实际施工人的有关问题。

一、实际施工人存在的原因

根据《民法典》788条“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同”及《建筑法》13条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位······取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”可知,建筑工程合同的当事人只能是发包人和承包人,且承包人需要具备相应资质。但现实是,在建筑行业获得相应资质的企业毕竟有限,但需要建设的工程却很多。有些企业利用资质优势垄断市场,而没有资质的企业却举步维艰,在这种现状下,没有资质的企业或施工队们挂靠、借用资质,有资质的企业违法分包、转包的情况层出不穷。

二、工程转包与挂靠均由第三方施工,但二者也有明显的区别

1、是否参与总承包合同的签订。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人,转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同,承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。而挂靠是被挂靠人出借资质给挂靠施工人,挂靠施工人在投标和合同订立阶段一般就已参与,甚至直接拿着被挂靠单位的公章,以代理人的身份与发包人签订建设工程施工合同。

2、投标保证金的来源不同。转包关系中,投标保证金由承包人交纳,而在挂靠关系中,投标保证金以被挂靠单位的名义交纳,但资金来源于挂靠人。

3、主观上是否有欺诈发包人的故意。虽然《民法典》791条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。这里禁止的对象是承包人,并没有直接约束实际施工人。在转包关系中,实际施工人一般不直接面对发包人,实际施工人与承包人签订建设工程施工合同时,没有欺诈发包人的故意。而挂靠施工人明知发包人对施工方资质等级及资质证书有相应的要求,故意隐瞒真实情况,借用资质参与招标,谋取合同签订,欺诈行为明显。

三、实际施工人的权利行使

虽然实际施工人包括建设工程合同中因违法分包、转包产生的实际施工人,借用资质的实际施工人(挂靠施工人),但挂靠施工人无权直接向发包人主张权利。

1、根据《建设工程施工合同司法解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人······”的表述,违法分包人、转包人及挂靠施工人属于同一位阶,是不同的违法情形,并不存在包含及被包含的关系。

2、根据《建设工程施工合同司法解释》(二)24条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定,在承包人怠于行使到期债权,对实际施工人造成损害时,实际施工人可突破合同相对性以自己的名义直接起诉发包人。这里的实际施工人,仅限于工程转包和违法分包而产生的实际施工人,挂靠人并不属于可以直接起诉发包人的主体。

3、司法解释突破合同相对性,直接起诉发包人,其立法目的是为有效解决司法实务中农民工讨薪难等突出问题,其在特定情况下突破合同相对性原则的设定,目的是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道,对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护,实现实质意义上的社会公平。挂靠人借用资质承揽工程,已不属于弱势群体的范畴,其非法行为不应受到法律的特别保护。

4、发包人将建设工程发包给承包人,是基于对其资质的信任。而挂靠人借用承包人资质承包工程的行为,其出发点是为了获得更多的利润,是为了自己的私利。

综合以上我认为,直接起诉发包人的实际施工人,仅指违法分包人和转包人,并不包括挂靠人。

现行法律对实际施工人的认定及实际施工人的代位权行使的规定并不完善,作为发包人,为防止自身权益损害,建议在与承包人签订的建筑工程施工合同中约定,承包人为该工程的实际施工主体,承包人将工程违法分包、转包或者交给挂靠单位施工,造成合同无效的,应以总工程价款的20%向发包人支付违约金。

以上均为我对实际施工人的一些个人看法,有不当之处,敬请指正。


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