学习民法典七:连带共同保证人之间追偿权问题的探讨

作者:兴业公司 薛明发布时间:2020-11-04  浏览次数:43

今天我们讨论一下在连带共同保证中,在未作任何约定的情况下,债权人免除部分保证人担保责任后,其他共同保证人的责任承担问题以及保证人之间的追偿问题,并探讨一下即将生效的民法典对这一结论的影响。

案例引入:A从银行借款100万元,由甲、乙、丙、丁四人提供连带责任保证,且四保证人未约定内部承担份额。A无偿还能力,甲与银行协商达成一致意见,甲偿还20万后银行免除其剩余担保责任并向其出具了解除担保责任通知书,其他保证人的担保责任如何承担,代偿后又如何进行内部追偿?

现行法律对于连带共同保证中债权人免除部分保证人责任后其他保证人的责任承担问题并没有明确规定,实践中观点各不相同。

但笔者检索了近几年案例,目前的主流观点是“债权人免除部分保证人保证责任,其他保证人应在免除担保范围内相应免除”。这里要注意,此处的免除担保范围是指各保证人按份额应该承担而未承担的部分。以上述案例为例,甲偿还20万后,债权人免除其担保责任的范围是5万(100/4-20),而不是80万(100-20),其他保证人乙、丙、丁应该承担保证责任的范围是75万(100-20-5)。如果乙偿还了剩余的75万,那么其只能向丙、丁各追偿25万(75/3),因为银行已经解除了甲的担保责任,其已经不是连带共同保证的法律关系人,其相互追偿的法律关系失去了存在的基础。法院采纳此观点的依据有以下几点:一是担保法解释第20条“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”二是担保法第12条“已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”,三是民法总则第132条“民事主体不得滥用民事权利受损害国家利益、社会利益或他人合法权益。”四就是公平原则。总结下来就是,首先债权人对自己的权利拥有自由处分权,可以自主选择部分保证人免除其保证责任,但其免除部分保证人保证责任的行为不能侵害其他保证人依据担保法对其他保证人享有的法定追偿权,而且这种行为容易造成债权人选择性行使权利,有违公平原则。

还是以上述案例为例,如果甲偿还了30万后银行免除其剩余保证责任,其他保证人是否还能以同一理由抗辩债权人呢?答案是否定的。四个保证人各自应该承担的份额为25万,甲承担了30万,乙如果偿还剩余借款70万,向丙、丁主张承担的份额各为23.3万,债权人免除甲的担保责任并未导致其他保证人承担的份额增多,因此不能以此抗辩债权人。

    你可能会发现,我们讨论的上述案例有一个很重要的基础就是“即使未作任何约定,连带共同保证人之间依然享有相互追偿权”,如果没有了这个基础,上述问题可能讨论价值不大。我们看一下民法典对此有何规定。

民法典第700条规定,“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”该条没有延续担保法第12条“已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定。这种情况不是第一次出现,之前还有“混合担保中担保人之间的追偿权问题”,物权法176条用一句“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”结尾,未提及担保人之间是否有相互追偿的权利,直接否定了担保法解释第38条“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”,同时民九会议纪要第56条也对混合担保中担保人之间的追偿权持否定观点。考虑到混合担保和共同保证的共性,按照这个逻辑,如没有约定,立法者对保证人之间的追偿权大概率也是持否定态度。此条还要注意一点变化,就是保证人承担保证责任后是否有权直接向债务人追偿?之前的规定比较笼统,如果保证人全部代偿完毕,向债务人行使追偿权毋庸置疑,但如果保证人部分代偿,是否可就代偿金额直接向债务人追偿则没有明确规定。实践中,债权人为了保障自身债权实现,基本都是以合同约定的方式载明“在债权人全部受偿前,承担保证责任的保证人不得向债务人主张权利。”现在,民法典第700条给出了依据,“有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益”,这里的“不得损害债权人的利益”,就是指在债权人完全受偿前,保证人一般是不可以向债务人行使追偿权的,否则就会损害到债权人的利益。

其实,笔者之前认为民法第700条之所以对保证人之间的追偿权没有约定,是因为民法典第519条已经作出了规定,“连带债务人之间的份额难以确定的,视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩,可以向该债务人主张。”但这里涉及到一个问题,连带共同保证人是不是“连带债务人”?如果是,那就说明有追偿权,如果不是那就大概率不能追偿。一般情况下理解,连带保证责任不属于连带债务,因为连带债务要求债务人,不分主从,承担的是“真正连带责任”,都是最终的责任人,连带责任保证是“不真正连带责任”,保证人有权向债务人追偿,债务人才是最终的责任人。乍一看似乎有道理,但我想说的是,这个解读是指债务人和保证人之间的连带责任,而本篇讨论的是连带共同保证中的连带责任,不是一个概念。担保法和担保法解释中都明确了,连带共同保证人之间相互追偿的前提都是“债务人不能清偿部分”(民法典中没有此规定,不知是否延续此观点),也就是说连带共同保证人之间已经失去了向债务人追偿的可能,对彼此而言,其承担的债务就是“连带债务”,承担的也是“真正连带责任”。最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用》(二)第397页也写道“比如连带保证责任,保证人之间承担的实际是连带债务”,那我们也可以理解为,合同通则有规定的,典型合同就不再另作规定。


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